por: Cristhian Camilo Valderrama

Abogado - Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo

 

El artículo 355 de la Constitución Política prescribe: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Conforme al artículo transcrito puede el Gobierno, en sus diferentes niveles, celebrar contratos con las entidades sin ánimo de lucro siempre que se cumplan unos requisitos:

- Reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro contratista. Desde luego, esta reconocida idoneidad debe atender criterios objetivos y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que debe surtir la función administrativa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 209 de la Carta Política.

- Un segundo requisito tiene que ver con la teleología de este tipo de contratos. La finalidad única es la de impulsar programas y actividades de interés público.

- La tercera precisión constitucional demarca los límites y alcances de la finalidad, que establece como requisito la conformidad con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Como se desata del aparte final en el segundo inciso de la norma constitucional, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar la materia, lo cual significa que el Congreso quedó relevado de esta función.

El Presidente de la República, en uso de las facultades constitucionales reglamentarias expidió los Decretos 777 del 16 de mayo de 1992, 1403 del 26 de agosto de 1992, y, finalmente, el Decreto 2459 del 9 de diciembre de 1993.

El artículo 1o. del Decreto 777 de 1992, modificado en sus incisos segundo y tercero por el Decreto 1403 de 1992, prevé:

CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO PARA IMPULSAR PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERÉS PUBLICO. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros aquellos contratos que celebren la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales.

Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

Así mismo, el decreto 777 de 1992, consagra expresamente las causales de exclusión, es decir, los casos en que no es posible celebrar este tipo de contratos y los señala así:

“ARTICULO 2o. . Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.

5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta”.

En el Departamento del Tolima, se ha observado que Municipios que reciben recursos por concepto de Regalías Petrolíferas, amparados erróneamente en el decreto 777 de 1992, han optado por suscribir contratos de obra pública e interventoría que denominan “convenios de cooperación interinstitucional” con entidades sin ánimo de lucro, en los cuales el aporte de los “cooperantes” no es superior al 2% del valor de las obras y dicho aporte además no se ve reflejado en una verdadera contribución, por cuanto el mismo se efectúa no en dinero sino en bienes y servicios como gastos de oficina, papelería, etc.

De igual manera, aunque existe la facultad Constitucional y Legal para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, ello no implica que mediante esta modalidad se pueda celebrar todo tipo de contrato, pues en efecto se debe tener en cuenta la finalidad u objeto de la contratación, así como las excepciones a la aplicación de esta normatividad especial. En ese sentido la contratación celebrada por los Municipios del Tolima es presuntamente contraria a la ley por las siguientes razones:

1. Objeto Contractual:

La Corte Constitucional en sentencia C-712 de 2001, referente a esta modalidad de contratación expuso lo siguiente:

“(…) el ámbito propio del artículo 355, en sus dos incisos, el primero en cuanto prohíbe explícitamente las donaciones y auxilios, y el segundo, que permite la celebración de contratos para el cumplimiento de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, con personas jurídicas privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado Social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, a la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38), buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas”. (Negrilla y subrayas no originales).

En igual sentido, en la sentencia C-543 de 2001, señaló:

“el artículo 355 constitucional, cuando en el segundo inciso alude a la celebración de contratos, hace énfasis en que el objeto de los mismos es el desarrollo de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, y para asegurar que la acción de fomento (benéfica como la ha denominado la jurisprudencia de la Corporación) se cumpla adecuadamente”. (Negrilla fuera del texto).

El Consejo de Estado, en concepto de 24 de febrero de 2005, expresó:

“las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia”. (Negrilla fuera del texto).

Como puede apreciarse, el objeto de la celebración de Convenios no puede ser otro que el apoyo a programas de beneficencia social y esto constituye un límite a la utilización de esta modalidad de contratación. No puede aceptarse el argumento que el contrato representa un beneficio común, pues resulta apenas obvio que toda inversión pública esta destinada a satisfacer las necesidades colectivas, según lo señala la ley 80 de 1993; sin embargo, la ejecución de obras de ingeniería civil como pavimentación de anillos viales, construcción de instalaciones para el funcionamiento de la Alcaldía e interventoría de obras, si bien representan un beneficio para el Municipio, no puede desde ningún punto de vista asimilarse a una actividad de carácter benéfico y en consecuencia los convenios suscritos para la ejecución de estas obras no se ajustan a los requisitos Constitucionales y Legales para la contratación mediante esta modalidad privada.

2. Exclusión de contratos con contraprestación:

El Decreto 777 de 1992, establece las exclusiones aplicables a esta modalidad de contratación y en su artículo 2 numeral 1º señala que “Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1). Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”.

El Consejo de Estado en el concepto 1616 de 2005, manifiesta que “... los contratos a que se refiere el inciso 1o. del artículo 2o. del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad”.

El Doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía, en su obra “Comentarios al Nuevo Régimen de Contratación Administrativa” citado por el Consejo de Estado en el concepto referido, señala que “la contraprestación directa para la entidad pública ocurre cuando la entidad recibe un bien o se ve liberado de una obligación. Así por ejemplo, cuando compra un bien, o cuando la entidad pública debe hacer un examen a una determinada persona y contrata a un particular para que lo haga”.

Dentro de esta categoría de contratos, necesariamente se ven inmersos los contratos cuyo objeto es la construcción de obras de infraestructura, pues en estos casos el municipio paga un precio determinado y en cambio recibe un bien inmueble que entra a formar parte de sus activos, tal es el caso de la construcción de edificios Municipales.

3. Exclusión de Contratos de Interventoría.

Señala el decreto 777 de 1992, en su artículo 2º numeral 2º que “Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 28 de enero de 2003, siendo Magistrado Ponente el Doctor Alvaro Tafur Galvis, expuso lo siguiente respecto a la labor de interventoría:

“De los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

 

Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública.

 

Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

 

La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos.

 

Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública”.

De acuerdo a lo expresado por la Corte, la labor de Interventoría es en esencia una función pública atribuida por la ley 80 de 1993 a los servidores públicos, en consecuencia, tratándose de una función pública no es posible celebrar convenios de cooperación cuyo objeto sea la realización de Interventorías, por expresa prohibición del numeral 2º, artículo 2º del decreto 777 de 1992.

4. Exclusión de Contratos de Obra.

El decreto 1403 de 1992 adicionó un numeral 5º al artículo 2º del decreto 777 de 1992, con el siguiente texto: “Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 5). Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta”.

El Consejo de Estado, en el concepto 1616 de 2005, refiere que:

“... de la lectura del artículo 355 se desprende que el objeto de los contratos es ‘impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo’. Esta norma muestra claramente que los contratos a que se refiere dicha disposición son aquellos por los cuales el Estado entrega recursos a un ente sin ánimo de lucro para que el mismo pueda adelantar sus programas. Los programas a que se refiere no son los programas del Estado sino los programas del ente privado, porque si fueran los del Estado se trataría no simplemente de impulsar un programa sino de ejecutarlo. (…) los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Constitución tienen por objeto la entrega de unos recursos o bienes del Estado a una entidad sin ánimo de lucro para apoyar un programa de esta última. Lo anterior indica que en un principio corresponde a la entidad sin ánimo de lucro dirigir el programa aunque existan algunos criterios en el contrato de apoyo. En esto se marca una radical diferencia con los contratos que tienen por objeto ejecutar un proyecto gubernamental de acuerdo con los parámetros fijados por el ente público y de conformidad con sus instrucciones. De esta manera, los contratos que tienen por objeto desarrollar una actividad estatal por intermedio de un particular no se sujetan a las reglas que establece el 355”.

El Consejo de Estado en concepto 1710 de 23 de febrero de 2006, resolviendo una consulta sobre la aplicabilidad del Decreto 777 de 1992 para contratar la ejecución de obras, señaló: “El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de ésta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto 777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1.998”.

Respecto a la contratación celebrada por los Municipios del Tolima beneficiarios de Regalías petrolíferas, es evidente que su objeto consiste principalmente en la ejecución de obras civiles específicas, las cuales no corresponden al desarrollo de programas autónomos, ejecutados a iniciativa de las entidades sin ánimo de lucro, sino que obedecen a la voluntad exclusiva de la administración municipal, quien es la encargada de elaborar los estudios y diseños previos, es quien invita a las entidades a presentar propuesta para la ejecución de las obras y principalmente es quien determina las condiciones técnicas y económicas de ejecución por intermedio de los términos de referencia; es decir, a pesar del formalismo del convenio, en realidad lo que se está celebrando es un verdadero contrato de obra por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última imparte y en consecuencia, esta contratación queda subsumida dentro de la exclusión determinada en el numeral 5º del artículo 2º del decreto 777 de 1992.

 

Si bien es cierto, las entidades territoriales están facultadas para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, regidos por el derecho privado, también lo es, que esta modalidad de contratación encuentra sus límites tanto en el objeto materia del convenio como en las exclusiones señaladas en el decreto 777 de 1992. Para el caso particular, las entidades territoriales han optado por la suscripción de este tipo de convenios de cooperación apartándose de la licitación o convocatoria pública, a pesar de tratarse de objetos contractuales claramente excluidos de la aplicación del Decreto 777; en consecuencia, mediante esta incorrecta práctica evasiva de la ley 80, se inobservó el deber de selección objetiva, vulnerando los principios de transparencia, responsabilidad y economía.

Finalmente, se advierte que al incumplirse los procedimientos de licitación o convocatoria pública, se incumplió uno de los requisitos esenciales del contrato estatal y en consecuencia, esta conducta presuntamente se tipificaría como un concurso homogéneo y sucesivo de “Contrato sin cumplimiento de requisitos Legales”, consagrado en el artículo 410 del Código Penal.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia 20779 de 17 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca, tratando el tema que nos ocupa refiere lo siguiente:

“Para determinar el contenido y alcance del tipo penal, la Corte viene interpretando sus elementos sistemática y teleológicamente con los valores y principios previstos en el preámbulo y el artículo 2 de la Carta Política, conjuntamente con los que orientan la función pública y la contratación estatal contenidos en los artículos 209 de la Constitución Política y 23 de la ley 80 de 1993, los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva. La conducta exige el actuar de un sujeto activo cualificado, un servidor público que entre sus funciones tenga que intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los requisitos substanciales en su trámite u omitido la verificación de su concurrencia en las fases de celebración y liquidación, dejando al margen de protección la etapa de ejecución.

De esta descripción se deduce su ejecución de tres modos alternativos: inobservando las exigencias legales sustanciales en el trámite, lo cual comporta todos los pasos hasta su celebración; pretermitiendo verificar la presencia de las condiciones legales para su perfeccionamiento, incluyendo los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación.

Los principios de la contratación estatal toman cuerpo en los requisitos exigidos por la ley en las distintas etapas del proceso contractual.

Así, son exigidos unos requisitos previos a la celebración del contrato que de ser omitidos impiden su nacimiento, ellos son: La competencia del funcionario para contratar, autorización para que el servidor facultado pueda contratar, existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente, y la licitación o el concurso previo o el trámite de la contratación directa.

Otros concomitantes a la celebración del convenio cuya observancia habilita el consenso entre la administración y el particular, son: Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos, la constitución y el otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista, y la firma del contrato por las personas autorizadas.

Y, finalmente, unos presupuestos ulteriores a la celebración del contrato, cuya presencia permiten que una vez firmado, la actuación quede en firme y pueda ser ejecutada”.

De acuerdo a lo anterior, la licitación pública es un requisito esencial de la contratación estatal y al omitirse ésta, presuntamente se configuraría el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, cuya investigación corresponderá a la Fiscalía General de la Nación.

Comparte este Goo:

¿Tiene contenido inapropiado?

Comparte este goo con un amigo: